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Doctor:
JOSE LUIS GUTIERREZ NOREÑA.
mafranco@plancolombia.gov.co.
Asunto:
Radicación No. 103630.
Licencia de Paternidad y los requisitos para
su reconocimiento.
En atención al concepto solicitado en el
oficio remitido a esta oficina, en relación al
reconocimiento de la Licencia de Paternidad en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, me permito señalar lo
siguiente:
La Ley 755
de 2001, establece en su artículo 1°, el derecho al
reconocimiento de la Licencia de Paternidad, mediante la
modificación del artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo, así:
“Artículo
1º. Modifícase el parágrafo del artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
La
trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época
del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene
derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero
permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia
remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté
cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre
ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
Esta
licencia remunerada es incompatible con la licencia de
calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta
última por el nacimiento del hijo, estos días serán
descontados de la licencia remunerada de paternidad.
La
licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos
nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este
último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.
El único
soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada
de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual
deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30
días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La
licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS,
para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando
efectivamente durante las cien (100) semanas previas al
reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se
autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los
niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el
presente parágrafo.”
Los textos “solo”, “permanente” y “ Este
último caso se requerirán dos (2) años de convivencia” del
inciso tercero de la norma en comento, fueron declarados
inexequibles por la Sentencia C-273 de 2003 de la Corte
Constitucional.
De otra parte, la Ley 812 de 2003 en su
artículo 51, establece el procedimiento para el
reconocimiento y recobro de la licencia de paternidad, así:
“Artículo
51. Licencia de paternidad. La licencia remunerada de
paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida
por la EPS y recobrada a la Subcuenta de
Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo
con las reglas y procedimientos previstos por las normas
vigentes para la licencia de maternidad.”
De esta
manera, la licencia de paternidad es el reconocimiento de
tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad
Social en Salud al progenitor, siempre que sea cotizante.
Por lo que,
el progenitor cotizante tendrá derecho al reconocimiento y
pago de una licencia remunerada, esto es, de la licencia de
paternidad establecida por las Leyes 755 de 2001 y 812 de
2003, siempre que haya estado cotizando efectivamente
durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de
la licencia remunerada de paternidad, así:
La licencia
de paternidad, opera para los hijos nacidos de la cónyuge o
de la compañera.
El único
soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada
de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento,
el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar
dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento
del menor.
Esta licencia, es reconocida por la EPS y
recobrada
a la Subcuenta de Compensación del Fondo de
Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y
procedimientos previstos por las normas vigentes para la
licencia de maternidad.
Con relación
a la Licencia de Maternidad, el artículo 207 de la ley 100
de 1993, establece que, “Para los
afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el
régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las
entidades Promotoras de Salud, la licencia de maternidad, de
conformidad con las disposiciones legales vigentes...”
De esta
manera, la disposición legal vigente en materia de licencia
de maternidad, y aplicable a la fecha en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud, es entonces el artículo 34 de
la Ley 50 de 1990, que subrrogó al artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo, el cual indica:
“Descanso remunerado en la época del parto.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a
una licencia de doce (12) semanas en la época del parto
remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar
el descanso.
2. Si se
tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso del
trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario
promedio devengado por la trabajadora en el último año de
servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para
los efectos de la licencia de que trata este artículo, la
trabajadora debe presentar al empleador un certificado
médico, en el cual debe constar:
a)
El estado de
embarazo de la trabajadora;
b)
La indicación del
día probable del parto, y
c)
La indicación del
día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en
cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes
del parto..”
De
conformidad con el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, que
subrrogó al artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo,
y el numeral 1.4 de la Circular Externa No. 11 de 1995 de la
Superintendencia Nacional de Salud, el valor a pagar
mensualmente, equivale al ciento por ciento (100%) del
salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del
descanso o de la licencia, por los días de licencia; en el
caso de salarios variables, se procederá de igual forma que
para las incapacidades por enfermedad general. El pago lo
hará directamente el patrono a los afiliados cotizantes que
disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su
nómina y por la parte causada; los valores así reconocidos
se descontarán a más tardar en las dos siguientes
liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde este
afiliado el cotizante, a su vez estas entidades lo cobrarán
a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y
Garantía en la compensación mensual. Cuando se presenten
traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la
nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte
correspondiente ante la anterior.
Para los
trabajadores independientes, el valor de las licencias de
cada mes deberá descontarse en el siguiente pago de
cotización.
Sí resultare
saldo a favor del empleador trabajador independiente la EPS
pagará dicho valor dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a la presentación de la liquidación.
Las EPS
deberán establecer un control de las licencias expedidas,
con base en los reportes médicos, que para tal efecto
requiere, identificando separadamente cuales de ellas han
sido adecuadamente pagadas y cuales no. Los documentos
soporte para la expedición de la licencia, como son:
certificado Médico en el que consten: afirmación sobre el
estado de embarazo, fecha probable o cierta del parto, fecha
entre las cuales se hace uso de la licencia, o documentos de
la adopción, serán conservados por la EPS.
De otra parte, el Decreto 1804 de 1999 " Por
el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del
Sistema General de Seguridad Social en salud y se dictan
otras disposiciones" señala en el artículo 21 que los
empleadores y trabajadores independientes, y personas con
capacidad de pago tendrán derecho a solicitar el reembolso o
pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de
maternidad, siempre que el momento de la solicitud y durante
la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las
siguientes reglas:
1.
Haber cancelado en forma completa sus
cotizaciones al sistema durante el año anterior a la fecha
de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se
aplicará al trabajador independiente, en relación con los
aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a que alude el
presente numeral, deberán hacerse efectuando en forma
oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis
(6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
Cuando el empleador reporte la novedad de
ingreso del trabajador, o el trabajador independiente
ingrese por primera vez al sistema, el período de que trata
el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas,
siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al
sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo
establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.
2.
No tener deuda pendiente con las Entidades
Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios
de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a
dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes
sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en
caso de mora.”
De esta manera, es criterio de esta oficina,
que conforme a las disposiciones aquí consignadas, que
regulan las reglas y procedimientos para la licencia de
maternidad, en materia de licencia de paternidad deberá
tenerse en cuenta lo siguiente:
1. El valor a pagar mensualmente, equivale al
ciento por ciento (100%) del salario que devengue al momento
de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia, por los
días de licencia.
2. Si se tratare de un salario que no sea
fijo, como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se
toma en cuenta el salario promedio devengado por la
trabajadora en el último año de servicio, o en todo el
tiempo si fuere menor.
3. El pago lo hará directamente el patrono a
los afiliados cotizantes que disfrutan de la licencia, con
la misma periodicidad de su nómina y por la parte causada;
los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en
las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a
la EPS donde este afiliado el cotizante, a su vez estas
entidades lo cobrarán a la Subcuenta de Compensación del
Fondo de Solidaridad y Garantía en la compensación mensual.
4.
Para los
efectos de la licencia de paternidad, el progenitor
cotizante debe presentar al empleador:
-
Un
certificado médico, en el cual debe constar, el estado
de embarazo de la cónyuge o compañera; y la indicación
del día del parto,
·
Y, si la cónyuge es trabajadora, un
certificado de la EPS de la cónyuge o compañera, en el cual
debe constar la afiliación de la cóyuge o compañera al
Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizante
del Régimen Contributivo, en caso de que los dos padres se
encuentren cotizando al Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
5. El valor de la licencia de paternidad
serán de cargo del empleador, en los eventos en que no
proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en
el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el
período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones
correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al
sistema.
Por lo que, en este último evento, para los
trabajadores afiliados al sistema, el inciso 5º del artículo
1º de la Ley 755 de 2001, indica que para acceder a las
prestaciones económicas generadas por licencia de paternidad
el progenitor cotizante debe haber cotizado de manera
ininterrumpida durante
las cien
(100) semanas previas al reconocimiento de la licencia
remunerada de paternidad.
Así mismo, el inciso 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de
1999, señala que los empleadores o trabajadores
independientes y personas con capacidad de pago, tendrán
derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad
por enfermedad general o licencia de maternidad, en este
orden de ideas, de licencia de paternidad, si se han
cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador
durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a
todos sus trabajadores, o si se han cancelado en forma
completa sus cotizaciones como independiente o persona con
capacidad de pago afiliada durante el año anterior a la
fecha de solicitud, en relación con los aportes que deben
pagar al sistema. Los pagos a que se alude, deberán haberse
efectuado en forma oportuna por lo menos durante 4 meses de
los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
Con respecto al afiliado progenitor
cotizante, se determina que si éste cotizó durante
las
cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia
remunerada de paternidad
a que hace referencia el artículo 1º de la Ley 755 de 2001,
pero no cotizó de manera completa durante cuatro meses de
los seis anteriores a la causación del derecho, tal como lo
señala el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de
1999, no tendría derecho al reconocimiento de la prestación
económica derivada de la licencia por paternidad.
En todo caso se debe señalar que si la mora
en el pago del aporte radica en cabeza del empleador, este
debe asumir el pago de la prestación económica que por su
actitud negligente, no asume el Sistema General de Seguridad
Social en Salud a través de las EPS, tal como lo señala el
parágrafo del artículo 8 del Decreto 806 de 1998, los
incisos 2 y 3 del numeral 2 del artículo 21 del Decreto 1804
de 1999 y el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de
2000.
En los anteriores términos damos respuesta a
las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este
concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25
del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JORGE ERNESTO ANGARITA RODRIGUEZ.
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo
Legislativo (E).
c.c. Dr. José Luis Gutiérrez Noreña.
Jefe Oficina de Control Interno. Ministerio de la Protección
Social.
Revisó:
William Vega (Ofici2085a.Doc ).
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