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Señora:
DIANA ESTHER ZULETA CEBALLOS.
Calle 7 No. 5 – 25.
Dirección Territorial Guajira Ministerio de
la Protección Social.
Rioacha - Guajira.
Asunto: Radicación No. 57659.
Licencia de Maternidad por muerte del niño.
En atención a las inquietudes presentadas en
el oficio remitido a esta oficina, en relación a la
Licencia De Maternidad por muerte del niño, me permito
señalar lo siguiente:
En cuanto al
Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social
en Salud (SGSSS) , el artículo 207 de la Ley 100 de 1993
establece que este régimen, reconocerá y pagará a cada una
de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), la licencia por
maternidad, de conformidad con las disposiciones legales
vigentes. Las disposiciones legales referentes a las
prestaciones por licencia de maternidad son las contempladas
por el artículo 236 y ss del Código Sustantivo del Trabajo y
por los artículos 33 y 34 de la Ley 50 de 1990,
entre otros,
la Ley 100 de 1993, sus Decretos
Reglamentarios, los Acuerdos del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, las determinaciones que adopte el
Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia
Nacional de Salud y demás normas que los adicionen,
modifiquen o complementen.
La
Licencia de Maternidad es el reconocimiento de tipo
económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre
adoptante del menor de siete (7) años o al padre adoptante
cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente,
siempre que sean cotizantes no pensionados conforme a lo
establecido por el inciso 1º del numeral 1.4 de la Circular
Externa No 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de
Salud.
Conforme al artículo 33 de la Ley 50 de 1990
que adicionó al Capitulo V del Título VIII la PROTECCION A
LA MATERNIDAD Y PROTECCION DE MENORES del Código Sustantivo
del Trabajo, la Maternidad gozará de la protección especial
del Estado.
El artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo, &$modificado por
el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece lo siguiente.
“1. Toda
trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de doce (12) semanas en la época de parto,
remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar
del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea
fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se
toma en cuenta el salario promedio devengado por la
trabajadora en el último año de servicios, o en todo el
tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que
trata este artículo, la trabajadora debe presentar al
{empleador} un certificado médico, en el cual debe constar:
a)
El estado de embarazo de la trabajadora;
b)
La indicación del día probable del parto, y
c)
La indicación del día desde el cual debe empezar la
licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de
iniciarse dos semanas antes del parto.
4. Todas las provisiones y garantías
establecidas en el presente capítulo para la madre biológica
se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto
fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete
(7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la
entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se
extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera
permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador
del sector publico.” (Subrayado y negrilla nuestro)
Así las
cosas, se tiene que la licencia de maternidad en principio,
comenzará a otorgarse a partir del día que haya señalado
para el efecto la trabajadora (literal c) numeral 3 del
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo), o en su
defecto, a partir del día en que se produzca el parto.
Conforme al inciso 3º del numeral 1.4 de la Circular Externa
No 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud, el
valor a pagar mensualmente, equivale al ciento por ciento
(100%) del salario que devengue al momento de entrar a
disfrutar del descanso o de la licencia, por los días de
licencia, esto es, por las 12 semanas.
Para efectos de determinar los factores de
salario para liquidar la prestación económica de Licencia de
Maternidad del sector privado, deberá tenerse en cuenta, la
base de cotización al Sistema General de Seguridad Social en
Salud (SGSSS).
De
acuerdo con lo definido por el inciso 2º del artículo 65 del
Decreto 806 de 1998, para las trabajadores del sector
privado vinculadas mediante contrato de trabajo, la
cotización se calculará con base en el salario mensual que
devenguen. Para estos efectos, constituye salario no sólo la
remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que
recibe la trabajadora en dinero o en especie como
contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la
forma o denominación que se adopte y aquellos pagos respecto
de los cuales empleadores y trabajadores hayan convenido
expresamente que constituyen salario, de conformidad con lo
establecido en los artículos 127, 129 y 130 del Código
Sustantivo de Trabajo. No se incluye en esta base de
cotización lo correspondiente a subsidio de transporte.
El salario ordinario en el caso de
trabajadores dependientes, puede ser fijo o variable, como
lo ha expresado la Corte en varias oportunidades, según se
pacte por unidad de tiempo, días, semanas, meses (salario
fijo) o se determine de acuerdo al resultado de la actividad
desplegada por el trabajador, evento en el cual admite
varias modalidades de retribución: Por tarea, por unidad de
obra, a destajo, por comisión, y otras similares (salario
variable) (Cas. Octubre 5 de 1987). Queriendo esto decir, de
acuerdo con la citada sentencia, que si el contrato de
trabajo contempla una remuneración por unidad de tiempo,
“dicho salario no deja de ser fijo por que en su ejecución
se reconozca trabajo suplementario, dominicales, viáticos,
ni por que el pago en algún momento incluya bonificaciones
esporádicas o condicionadas al cumplimiento de determinados
eventos, como el incremento de la producción por ejemplo.
De esta manera, el salario base que se debe
tener en cuenta para liquidar la prestación en dinero
proveniente de la licencia de maternidad, es el salario
ordinario devengado por la trabajadora en la época coetánea
a la licencia de maternidad, en el sentido que fija el
artículo 127, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo
CST o el que a esa fecha resulte como valor promedio del
devengado en el último año de servicios o durante todo el
tiempo de trabajo si este fuere menor, ya que, en
caso de que la
trabajadora dependiente no devengue salario fijo, sino
salario variable, de que tratan los artículos 176, 132 y 141
del CST, para pagar el auxilio por licencia de maternidad se
tendrá como base el promedio de lo devengado en el año de
servicios anterior a la fecha en la cual empezó la
incapacidad, o en todo el tiempo de servicios si no
alcanzare a un (1) año, según lo establecido por el
artículo 228 del
CST.
Por lo que, y en atención a la consulta de
la referencia, en materia de Licencias de maternidad, deberá
darse cumplimiento a lo establecido por el artículo 33 de la
Ley 50 de 1990 que adicionó al Capitulo V del Título VIII
la PROTECCION A LA MATERNIDAD Y PROTECCION DE MENORES del
Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 34 de la Ley 50
de 1990, modificatorio del artículo 36 del mismo Código, el
parágrafo 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 199,
el artículo
1º del Decreto 1158 de 1994, Y El
inciso 3º del numeral 1.4 de la Circular Externa No 11 de
1995 de la Superintendencia Nacional de Salud, aquí
mencionadas.
La
licencia de maternidad tiene por objeto brindarle a la
madre el descanso necesario para poder reponerse del parto
y prodigarle al recién nacido las atenciones que
requiere. El descanso se acompaña del pago del salario de la
mujer gestante, a fin de que ella pueda dedicarse a la
atención de la criatura. Por lo tanto, el pago del dinero
correspondiente al auxilio de maternidad es de vital
importancia tanto para el desarrollo del niño como
para la recuperación de la madre. La Constitución
Política de 1991 estableció una protección especial a las
mujeres en estado de embarazo, la cual se extiende desde el
período de gestación hasta después del parto y que dicha
protección se otorga tanto a ella como a su
hijo, desde el momento mismo de la concepción. (Sentencia
T-568 de 1996 y T-104 de 1999 de la Corte Constitucional).
Las prestaciones económicas derivadas de la
licencia de maternidad, cuyo objeto es permitir la
manutención de la madre y el hijo recién nacido (Convenios
No. 3 y 103, relativos al empleo de las mujeres antes y
después del parto y de protección a la maternidad),
durante el período en que aquella logra restablecerse y
puede retornar a sus labores sin poner el peligro su salud,
como el permitirle estar con el recién nacido durante las
primeras semanas de su existencia y satisfacer las
necesidades de éste, no puede ser catalogado con un simple
derecho de carácter legal que no requiera de una rápida y
pronta satisfacción.
Su objeto es la manutención de la madre y del
recién nacido durante el período que ella necesita para
restablecerse antes de volver a sus labores, para no poner
en peligro su salud ni la del niño. Identificada su
importancia, la verificación del reconocimiento y pago de
esta prestación requiere de una protección eficaz por parte
del Estado, por lo que se concluye que el derecho al
reconocimiento y pago inmediato de la licencia de maternidad
no puede considerarse como un derecho de carácter legal,
por el contrario, debe considerarse como un derecho de
carácter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza
el mínimo vital y móvil de la madre y el niño. (Sentencia
T-210 de 1999 de la Corte Constitucional).
La
licencia, que se constituye en el salario de la mujer que
dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece
retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia
en condiciones dignas tanto para la mujer como para su
familia, y se constituye en la protección de la mujer
trabajadora embarazada en circunstancias de debilidad
económica manifiesta" (Sentencia T-270 de 1997 y 210 de 1999
de la Corte Constitucional).
La
licencia de maternidad, dentro de este contexto, es un
derecho mínimo que tiene la mujer y que el Estado está
obligado a reconocer y proteger (artículo 53 de la
Constitución). Por tanto, para su reconocimiento, no se
pueden establecer requisitos que la hagan nugatoria
(Sentencia T-139 de 1999 de la Corte Constitucional).
Se afecta
la dignidad de la mujer cuando se obstruye, sin
justificación constitucional, el reconocimiento de un
derecho relacionado con la maternidad (Sentencia T-365 y T-
458 de 1999 de la Corte Constitucional). La protección a la
maternidad impide, también, la discriminación de la mujer en
razón de su sexo. En la sentencia C-470 de 1997 y T 458 de
1999 de la Corte Constitucional, se dijo: "la protección a
la mujer embarazada tiene otro fundamento constitucional, a
saber, la búsqueda de la igualdad real y efectiva entre los
sexos y la protección de la maternidad, la vida, la familia
y el cuidado de los niños (CP arts. 5o. , 13, 42, 43 y 44)".
Contempla entonces la Ley 100 de 1993 en el
artículo 207 el pago de las licencias por maternidad de
conformidad con las disposiciones legales, licencias
diferentes a las incapacidades generadas en enfermedad
general, enfermedad profesional o accidente de trabajo,
contempladas en el artículo 206 ibídem, luego son
esencialmente diferentes y con orígenes diferentes.
Así las
cosas, podemos observar que en el caso objeto de consulta,
en el cual el bebé falleció posterior al parto, esto es, que
el nacimiento se produce efectivamente y el fallecimiento
acaece en forma posterior a este y no antes de este, y que
siendo un hecho físico certificado por el médico que atendió
a la madre, aparece claramente establecido que el derecho a
la licencia de maternidad (no de incapacidad), se configuró
y surgió a la vida jurídica, teniendo derecho así al
reconocimiento de la licencia remunerada de que trata el
numeral 1º del artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo, subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990,
por tener ésta dentro de su objeto, el brindarle a la madre
el descanso necesario para poder reponerse del parto, el
tiempo necesario para reestablecerse y retornar a sus
labores sin poner en peligro su salud.
Por lo que, el tratamiento que se debe darse
al descanso remunerado en caso de muerte del niño, debe ser
el mismo que se da al descanso remunerado en la época del
parto (Art. 236 CST), por cuanto tienen su origen en la
protección a la maternidad, y no en una enfermedad general o
profesional o accidente de trabajo, teniendo en cuenta que
se dispone en este artículo que la licencia es
“remunerada con el salario que devengaba en el momento de
iniciarse el descanso”, lo cual quiere decir que tanto
en uno como en otro caso el valor el reconocimiento
económico debe hacerse sobre el total del IBC y no de las
dos terceras partes como ocurre por Enfermedad General.
De esta manera, la afiliada al régimen
contributivo a la que, naciendo el niño, este muera en forma
posterior, tendrá derecho a una
LICENCIA de doce semanas, remuneradas con el salario que
devengaba en el momento de iniciarse el descanso.
En los anteriores términos damos respuesta a
las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este
concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25
del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ALBA VALDERRAMA DE PEÑA.
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo
Legislativo.
c.c. Dra.
OSIRIS DENARES DANIES PANA. Directora Territorial Guajira.
Calle 7 No. 5 – 25. Rioacha - Guajira.
Revisó:
William Vega (00001b – 57659 – LICENCIA DE MATERNIDAD POR
MUERTE DEL NIÑO.Doc ). |
